Los derechos de los pueblos indígenas en el mercado de créditos a la biodiversidad
Lo que hay que saber antes de hacer nada en los mercados de la biodiversidad
Tenemos que aprender de los fracasos del mercado del carbono porque los Pueblos Indígenas poseen el 80% de la biodiversidad, y sus derechos son de derecho internacional. Los proyectos y mercados de biodiversidad que no reconozcan estos derechos fracasarán inevitablemente. Pero, ¡tenemos un manual práctico! Esto es lo que necesitas saber....
Foto de Abuelo Guilermo lucitante y Beatriz Lucitante de la comunidad indígena Cofán de Colombia
Cada vez se sugiere más que el incipiente mercado de créditos de biodiversidad debe aprender de las deficiencias del mercado del carbono. Recientemente, el mercado de créditos de carbono ha sufrido grandes daños en su reputación, en parte debido a los numerosos escándalos relacionados con proyectos que no respetaban los derechos de los Pueblos Indígenas, llegando incluso a cancelarse o suspenderse muchos proyectos.
Dado que el mercado de créditos de biodiversidad es relativamente nuevo, es necesario garantizar que se respeten los derechos de los Pueblos Indígenas en el contexto específico de los créditos de biodiversidad, y diseñar iniciativas de manera que se garantice la protección y el respeto de los derechos. Esto no es sólo un imperativo moral, legal y basado en los derechos, sino también un requisito previo fundamental para que cualquier actividad de este tipo sea viable.
En este contexto, el presente documento es un llamamiento a todos los actores, incluidos los agentes estatales, el sector privado, las organizaciones no gubernamentales y las iniciativas de múltiples partes interesadas en los mercados de créditos a la biodiversidad, para que adopten las medidas adecuadas para garantizar el respeto de estos derechos.
Derechos de los pueblos indígenas
Los derechos de los pueblos indígenas se articulan más claramente a través de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), y también mediante numerosos tratados y convenios vinculantes, entre los que se incluyen:
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD)
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)
Esos instrumentos, además de muchas constituciones y normativas nacionales, la jurisprudencia y las interpretaciones autorizadas desarrolladas por mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos, conforman una red cada vez mayor de protección de los derechos de los Pueblos Indígenas.
En el contexto de los mercados de crédito a la biodiversidad, muchos de esos derechos requieren un análisis más profundo. En cualquier caso, cabe señalar que los Pueblos Indígenas tienen derechos no sólo como individuos, sino como sujetos colectivos del derecho internacional(1) Los Pueblos Indígenas están representados a través de sus propias estructuras de gobernanza y no deben equipararse a los pueblos vulnerables o marginados. no deben equipararse a las comunidades vulnerables o locales. (2)
El derecho a la autodeterminación
La libre determinación es un derecho fundamental de los Pueblos Indígenas, sin el cual, muchos otros derechos no pueden disfrutarse plenamente. El derecho a la libre determinación tiene un aspecto interno, lo que significa que los Pueblos Indígenas tienen derecho a determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y culturalsin injerencias externas. También tiene un aspecto externo, que significa el derecho a determinar su condición política a nivel internacional, basado en el principio de igualdad de derechos y ejemplificado por la liberación de los pueblos del colonialismo y por la prohibición de someter a los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras. (3) En consecuencia, los Pueblos Indígenas también tienen el derecho al autogobiernoautonomía y a mantener y desarrollar sus propias instituciones jurídicas, sociales y culturales, así como sus sistemas jurídicos. (4) El derecho de los Pueblos Indígenas a la libre determinación se afirma en la DNUDPI, PIDCPy el PIDESC. (5)
Las tierras, territorios y recursos, el derecho a disfrutar de la propia cultura y el derecho a la propiedad.
El derecho de los pueblos indígenas a su cultura y a sus tierras y territorios se refleja en la Declaración y en los tratados y convenios internacionales. En consecuencia, los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar sus tierras, territorios y recursos. (6) "El derecho de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos naturales se origina en su propio derecho consuetudinario, valores, hábitos y costumbres y, por lo tanto, es anterior e independiente del reconocimiento del Estado en forma de título oficial de propiedad". (7)
El derecho de toda persona a disfrutar de su cultura está garantizado por el artículo 27 del PIDCP. En el contexto de los Pueblos Indígenas, el órgano de tratados responsable (CCPR) ha establecido que los Pueblos Indígenas tienen un derecho inalienable a disfrutar de los territorios y recursos naturales que han utilizado tradicionalmente para su subsistencia e identidad cultural. (8) ( Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado que la protección de las tierras y recursos de los Pueblos Indígenas está dirigida a evitar la extinción de los Pueblos Indígenas como puebloy garantizar que puedan seguir viviendo su modo de vida tradicional, y que se respete su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones propias. (9)
Los pueblos indígenas también tienen derecho a la propiedad en relación con sus tierras, territorios y recursos, sobre la base del principio de no discriminación. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha aclarado que ignorar el derecho consuetudinario de los Pueblos Indígenas constituye una forma de discriminación ya que tendría el efecto de anular o menoscabar, en pie de igualdad, su derecho a la propiedad ligado a su identidad cultural. (10) Como tal, el término derecho a la propiedad también se considera que abarca la propiedad en el contexto de los Pueblos Indígenasque pueden tener sistemas de derechos de propiedad totalmente diferentes de los establecidos en la legislación estatal. (11) Además, "los derechos de los pueblos indígenas a los territorios tradicionales existen independientemente de la legislación nacionaly el hecho de que la legislación nacional no les otorgue un título formal es, por tanto, irrelevante, según el derecho internacional de los derechos humanos". (12)
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados y previo acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa y, cuando sea posible, con la opción del regreso. (13)
Derecho a participar en la vida cultural, derecho a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales derivados de cualquier producción científica, literaria o artística, y derecho a la propiedad intelectual.
La DNUDPI afirma que los pueblos indígenas "tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales, así como las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, incluidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual sobre dicho patrimonio cultural, conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales.." (14) Este derecho también está garantizado por el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (15)
El derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse colectiva o individualmente de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas también está garantizado por el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por ejemplo, el órgano de supervisión de los tratados (CESCR) ha pedido a los Estados que "adopten medidas para garantizar la protección efectiva de los intereses de los pueblos indígenas en relación con sus producciones, que a menudo son expresiones de su patrimonio cultural y sus conocimientos tradicionales", y que "impedir la utilización no autorizada la utilización no autorizada por terceros de las producciones científicas, literarias y artísticas de los pueblos indígenas". (16)
La Declaración (artículo 11) también afirma que los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de su propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual de la que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, costumbres y tradiciones.
El principio de no discriminación en relación con los sistemas de propiedad de los Pueblos Indígenas también da lugar a importantes cuestiones sobre los derechos de propiedad intelectual de los Pueblos Indígenas sobre dicho patrimonio cultural, conocimientos y expresiones culturales tradicionales. Presumiblemente, tales derechos de propiedad basados en sus leyes consuetudinarias, costumbres y tradiciones pueden abarcar sistemas totalmente diferentes al establecido en la legislación estatal y deben ser reconocidos y respetados como tales, y la falta de protección estatal sobre tales derechos de propiedad intelectual no puede justificar la violación de tales derechos de propiedad intelectual.
Como tal, es necesario que la información impartida por los Pueblos Indígenas o individuos en el contexto de los créditos de biodiversidad o actividades relacionadas no deben ser utilizados para otros fines que los explícitamente autorizados, y no deben ser redistribuidos a terceros sin el consentimiento explícito.
Derecho a la intimidad, al domicilio y a la vida familiar
Es posible que la recopilación de datos o el seguimiento utilizados para los mercados de crédito a la biodiversidad puedan afectar negativamente a la privacidad, el hogar y la vida familiar de los Pueblos Indígenas. El derecho a no ser objeto de injerencias ilegales o arbitrarias en la vida privada, el hogar y la familia está garantizado por el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El órgano del tratado que supervisa el PIDCP ha afirmado que el derecho a no sufrir injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, el hogar o la familia debe entenderse a la luz de la relación especial de los indígenas con sus territorios en los que residen y disfrutan de su intimidad. (17)
Presumiblemente, para garantizar que se respetan esos derechos, deben tomarse medidas especiales para asegurar que esa recogida o vigilancia de datos no vulnera esos derechos y está sujeta al consentimiento libre, previo e informado y a acuerdos de compensación y reparto de beneficios mutuamente acordados.
Derecho al consentimiento libre, previo e informado
El derecho al consentimiento libre, previo e informado se refleja en toda la Declaración. La Declaración pide explícitamente el consentimiento libre, previo e informado en relación con la reubicación de los pueblos indígenas (artículo 10); en relación con la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual de los pueblos indígenas (artículo 11); en relación con medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles (artículo 19); en relación con sus tierras, territorios y recursos (artículo 28; artículo 32); y en relación con el almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas (artículo 29), y en relación con actividades militares en tierras o territorios indígenas (artículo 30).
También ha sido afirmado por la jurisprudencia de diversos mecanismos internacionales y regionales de derechos humanosentre los que se incluyen
La recomendación general 23 del CERD pide a los Estados que garanticen que "no se adopte ninguna decisión directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado".
La Recomendación general nº 21 del CESCR pide a los Estados y a las empresas que respeten los principios del consentimiento libre, previo e informado "en relación con todas las cuestiones que puedan afectar a sus derechos, incluidas sus tierras, territorios y recursos que tradicionalmente hayan poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido".
La recomendación general nº 39 del CEDAW ha pedido a los Estados que exijan el consentimiento libre, previo e informado de las mujeres y niñas indígenas en todas las cuestiones que afecten a sus derechos, incluso antes de autorizar cualquier proyecto que afecte a sus derechos.
El Comité de Derechos Humanos (CCPR) ha establecido que la participación en la toma de decisiones sea efectiva, lo que requiere no una mera consulta, sino el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. (18)
Operalización del consentimiento libre, previo e informado
Existen muchas directrices de la industria para las empresas sobre el consentimiento libre, previo e informado, pero a menudo limitan el consentimiento libre, previo e informado a una comprensión estrecha, es decir, a hechos "puntuales" relacionados con la aprobación de proyectos. Más bien, el consentimiento libre, previo e informado debe entenderse como derivado de la no discriminación y la autodeterminación, destinado a salvaguardar diversos derechos de los pueblos indígenas y a permitirles ejercer la autodeterminación y el control sobre sus tierras, territorios y recursos. Para consentimiento libre, previo e informado también requiere que se celebren consultas de buena fe en cooperación con los Pueblos Indígenas, y que los Pueblos Indígenas puedan participar efectivamente en las decisiones que puedan afectarles en la fase de conceptualización de dicha propuesta, y que se garantice su derecho a sus tierras, territorios y recursos. (19)
Participación efectiva en la toma de decisiones: Dado que los Pueblos Indígenas protegen gran parte de la biodiversidad mundial, es evidente que la forma en que se elaboren las distintas normas, planes y reglamentos afectará a los derechos e intereses de los Pueblos Indígenas. Por ello, para que la participación sea efectiva, no debe producirse únicamente en la ejecución de un proyecto, sino también en la fase de conceptualización de las diversas iniciativas de créditos de biodiversidad a escala internacional, y de forma continuada. Esto también requiere que dichas iniciativas proporcionen a los Pueblos Indígenas acceso a suficientes recursos legales, técnicos y financieros, así como a información para poder participar.
Consultas: Las consultas deben ser libres, previas e informadas, realizadas de buena fe, en cooperación con los Pueblos Indígenas.
Deben ser libres, lo que significa que están libres de intimidación y coerción, y los Pueblos Indígenas deben poder participar libremente, y ser consultados sobre el proceso de consulta en sí. Los Pueblos Indígenas deben ser capaces de ejercer suficiente control sobre la definición de los métodos, plazos, lugares y evaluaciones; como tal, restringir el alcance de los modos de consulta a metodologías predefinidas pondría en duda el grado en que tales consultas son libres. Los Pueblos Indígenas también deben poder decir efectivamente no a un proyecto, sin enfrentarse a repercusiones o limitaciones de ningún derecho o servicio.
Deben ser previas, lo que significa que deben tener lugar lo antes posible en la fase de conceptualización, y no justo después de que ya se hayan tomado decisiones o realizado inversiones importantes. También deben respetar los plazos y los procesos de toma de decisiones de los pueblos indígenas, y dejar tiempo suficiente para que los pueblos indígenas asimilen y analicen la información.
Deben estar plenamente informados, lo que significa que la información debe ser objetiva, precisa, clara y presentarse de manera accesible para los Pueblos Indígenas, de forma continua. La información debe incluir la naturaleza, el tamaño, el ritmo, la reversibilidad y el alcance de cualquier actividad, incluidos los posibles riesgos, beneficios y mejores prácticas. Deben proporcionarse recursos y capacidad adecuados. (20)
Derecho a dar o negar el consentimiento: El consentimiento es necesario en relación con asuntos de importancia fundamental para los derechos, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas. Como explica el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el consentimiento sólo puede recibirse cuando cumple los tres criterios de haber sido libre, previo e informado. El consentimiento debe ser "continuo", con oportunidades y requisitos expresos de revisión y renovación establecidos por las partes. Además, los pueblos indígenas deben tener la oportunidad de dar o negar su consentimiento a cada aspecto relevante de una propuesta. Si falta el derecho a ser consultado, el derecho a participar y el derecho a las tierras, territorios y recursos, no se puede lograr el consentimiento. (21)
Remuneración y reparto de beneficios
El derecho de los Pueblos Indígenas a recibir una compensación por las limitaciones de sus derechos y a participar en los beneficios derivados de la utilización de sus tierras y recursos no debe considerarse una forma de caridad, sino más bien un derecho que asiste a los Pueblos Indígenas en virtud del Derecho Internacional. (22)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que Los Pueblos Indígenas tienen derecho a una indemnización por la limitación y privación de sus derechos de propiedad, así como al uso y goce regular de los mismos (23), con base en sus patrones tradicionales de uso y ocupación, no limitados a medios de subsistencia sino también a usos culturales y espirituales. (24) Dicha indemnización debe tener por objeto reparar los impactos negativos sobre cualquier aspectos medioambientales, sociales, culturales o espirituales de sus vidas. (25)
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los pueblos indígenas tienen derecho a recibir un beneficio razonable de las actividades que tienen lugar en su territorio. (26) La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha establecido que la no compensar debidamente supone una violación de los derechos de propiedad. (27) El Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha pedido a los Estados que castiguen a los transgresores en caso de uso o apropiación no autorizados de conocimientos culturales sin el consentimiento libre, previo e informado y sin una adecuada participación en los beneficios. (28)
En este contexto, cabe señalar que, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, el término derecho a la propiedad también se considera que abarca propiedad en el contexto de los Pueblos Indígenasque pueden tener sistemas de derechos de propiedad totalmente diferentes de los establecidos en la legislación estatal. (29) Como tal, la compensación y el reparto de beneficios también son necesarios para la utilización de la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual de los Pueblos Indígenas.
Llamamiento a la acción por unos mercados de crédito a la biodiversidad justos y equitativos
Está claro que aún queda mucho por hacer para que los mercados de créditos de biodiversidad sean justos y equitativos. Para que sean justos y equitativos, deben, como mínimo, respetar a aquellos que no desean participar en dichos mercados y, cuando los Pueblos Indígenas decidan libremente participar en ellos, garantizar que se respeten sus derechos. De este modo se sentarán las bases para unas relaciones de buena fe y respeto mutuo con los pueblos indígenas, se mejorarán los resultados en materia de biodiversidad, se reducirán los riesgos y aumentará la demanda de los inversores. Para ello, los agentes de los mercados de créditos de biodiversidad deben actuar con la debida diligencia para reconocer y respetar los derechos de los Pueblos Indígenas y tomar medidas proactivas para prevenir y mitigar cualquier impacto adverso que puedan causar o al que puedan contribuir, y garantizar que las salvaguardias adecuadas, incluidas la consulta, la participación, el CLPI, la compensación y la participación en los beneficios, se apliquen y se reflejen en la regulación, las políticas, las normas, los planes de acción, los proyectos, los acuerdos y los contratos. Para las empresas, esta responsabilidad existe independientemente del reconocimiento o la protección por parte del Estado de los derechos de los pueblos indígenas. (30)
Los pueblos o comunidades indígenas también deben ejercer estos derechos, investigando debidamente cualquier propuesta relativa al respeto de sus derechos, y exigir que los gobiernos, las empresas, los inversores y las iniciativas multipartitas los respeten.
El autor de este artículo, miembro de un pueblo indígena amazónico, ha preferido permanecer en el anonimato.
Véase, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Titularidad de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Serie A núm. 22 (2016), párr. 75
Vigésimo primer período de sesiones del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU
DNUDPI Artículos 4,5 y 34
El Comité de Derechos Culturales, Económicos y Sociales ha expresado su preocupación por "la precaria situación de las comunidades indígenas en el Estado Parte, que afecta a su derecho a la libre determinación en virtud del artículo 1 del Pacto". Véase Comité de Derechos Culturales, Económicos y Sociales. (2003). E/C.12/1/Add.94: Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Federación de RusiaEl Comité de Derechos Humanos (CCPR) ha señalado que la libre determinación está vinculada a la realización efectiva de los derechos de los pueblos indígenas. Véase Comité de Derechos Humanos. (2023). CCPR/C/137/D/3585/2019: Dictamen aprobado por el Comité con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, relativo a la comunicación núm. 3585/2019.; La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los derechos sustantivos de los Pueblos Indígenas están sustentados en el artículo 1 común del PIDCP y del PIDESC. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2007). Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam Sentencia del 28 de noviembre de 2007.párr. 93.
DNUDPI Artículo 26
DNUDPI Artículo 10
DNUDPI Artículo 31
Comité de Derechos Humanos. (2022). CCPR/C/132/D/2552/2015: Dictamen aprobado por el Comité con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, relativo a la comunicación núm. 2552/2015, párr. 8.4.; Comité de Derechos Humanos. (2019). CCPR/C/126/D/2751/2016: Dictamen aprobado por el Comité con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, relativo a la comunicación núm. 2751/2016, párr. 7.8
Comité de Derechos Humanos. (2009). CCPR/C/95/D/1457/2006: Comunicación núm. 1457/2006párr. 7.6.
Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas (2018). A/HRC/39/62, párr. 14
Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas (2018). A/HRC/39/62, párr. 20-23
Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas (2018). A/HRC/39/62, párrs. 14, 24, 33, 43, 44
Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (2010). A /HRC/15/37, para. 79
Saramaka vs Surinamepárr. 129, 139-141, 153-154
Saramaka vs Surinamepárr. 129, 139-141, 153-154
Endorois contra Keniapárr. 294
Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanosComentario al Principio 12